De zieke werknemer en de privacywetgeving: wat mag ik als werkgever nog vragen en vastleggen?

Het begrip ‘verwerken’ is een breed begrip onder de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Zelfs een notitie maken van de medische toestand van een werknemer is verwerken onder de AVG. Welke implicaties heeft de privacywetgeving voor het ziekteverzuim van de werknemer?

We behandelen in deze blog een paar van de meest voorkomende vragen over dit onderwerp.

Mag ik nog wel vragen waarom mijn werknemer vandaag niet op het werk is?
Gelukkig mag dat wel. De AVG verbiedt het verwerken van medische gegevens in het algemeen. Dat betekent niet dat de werkgever geen registratie mag maken van het verzuim. Daar is de werkgever zelfs wettelijk tot verplicht. In veel gevallen heeft de zieke werknemer namelijk recht op doorbetaling van zijn loon tijdens het verzuim. De werkgever mag echter niet vragen wát er dan precies aan de hand is.

Wat mag de werkgever dan wel vragen bij de verzuimmelding? 

De werkgever mag vragen naar:

• het telefoonnummer en (verpleeg)adres;
• de vermoedelijke duur van het verzuim;
• de lopende afspraken en werkzaamheden;
• of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt (maar niet onder welke vangnetbepaling hij valt);
• of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval; of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke
  derde betrokken is (regresmogelijkheid).

Dit betekent dat buiten deze gegevens de werkgever géén gegevens mag vastleggen die betrekking hebben op de (sociaal) medische toestand van de werknemer. In uitzondering op die regel mag een werkgever in samenspraak met de ARBO wel gegevens vastleggen over de (functionele) arbeidsbeperking van de werknemer en de maatregelen die op de werkvloer moeten worden getroffen ten behoeve van re-integratie. Het begrip medische toestand is erg breed: zo valt ook het gegeven dat een werknemer zwanger is onder het verwerkingsverbod. Zelfs het registreren van allergieën voor toekomstige bedrijfsdiners is verboden.

Wat nu als mijn werknemer uit eigen beweging informatie verstrekt over de reden van zijn ziekteverzuim?
In de praktijk zal het voorkomen dat de werknemer zijn medische toestand deelt met collega’s of zijn werkgever. Zeker bij wat minder ernstige vormen van verzuim zal dit veelal het geval zijn. In voorkomende gevallen zal de werknemer vaak uit eigen beweging een mededeling doen over zijn medische toestand. Tóch mag je óók deze gegevens niet vastleggen.

Oké duidelijk, maar wat nu als ik mijn werknemer expliciet om toestemming heb gevraagd om zijn medische gegevens te verwerken?
Hoewel het in principe niet is toegestaan om bijzondere persoonsgegevens te verwerken, bestaan er wel uitzonderingen. Eén uitzondering die de AVG noemt is de expliciete toestemming van de persoon wiens bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt. Deze expliciete toestemming van een betrokkene doorbreekt het verwerkingsverbod van bijzondere persoonsgegevens. Je zou dus geneigd zijn te denken dat een werkgever in dit geval wél medische persoonsgegevens mag verwerken.

Helaas voor de werkgever mag hij zelfs met toestemming van de werknemer geen medische gegevens verwerken. Dit heeft te maken met de eis die de AVG stelt aan het geven van toestemming: deze toestemming moet niet alleen uitdrukkelijk en expliciet gegeven zijn, maar bovendien ook vrijelijk. Vrijelijk houdt in dat de betrokkene zonder druk van buitenaf kan beslissen of hij wel of geen toestemming wil geven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens.

De Autoriteit Persoonsgegevens heeft het standpunt ingenomen dat er vaak geen sprake kan zijn van vrijelijk gegeven toestemming in een arbeidsverhouding. Een arbeidsverhouding is namelijk niet gebaseerd op gelijkwaardigheid. Wanneer toestemming wél een geldige verwerkingsgrond zou opleveren ligt misbruik al snel op de loer. Je bent namelijk als werknemer gebaat bij een goede verstandhouding met je werkgever. Een werknemer zou daarom al snel onder druk staan om een intentieverklaring af te geven (toestemming). Verwerkingen op grond van toestemming zullen daarom niet snel als rechtsgeldig worden aangenomen.

Mag ik dan nooit medische gegevens verwerken van mijn werknemers?
Bij sommige beroepsgroepen is het noodzakelijk dat de werkgever vooraf bepaalde medische informatie van zijn werknemers bezit. Dit komt doordat bepaalde beroepen medische geschiktheid vereisen. Deze informatie is noodzakelijk om de veiligheid van de werknemer, maar ook die van derden te waarborgen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een piloot of een buschauffeur. Deze moet zich eerst laten keuren. Overigens wordt de uitslag van een dergelijke keuring pas ná toestemming van de werknemer bekend gemaakt aan de werkgever. De uitslag van een medische keuring gaat niet inhoudelijk in op de specifieke gezondheidstoestand van de werknemer.

In sommige omstandigheden kan een werknemer wel rechtsgeldig toestemming geven voor de verwerking van zijn medische persoonsgegevens. Hier kan sprake van zijn wanneer de werknemer er duidelijk zelf baat bij heeft dat zijn werkgever kennis heeft over zijn medische aandoening. Zo kan de werkgever de werknemer beter assisteren bij een levensbedreigende situatie.

En hoe zit het bij sollicitanten?
Het verbod op het vastleggen van medische gegevens geldt niet alleen tijdens het dienstverband, maar ook daarbuiten, bijvoorbeeld tijdens het sollicitatiegesprek. Net als bij de werknemer, mag de werkgever ook geen medische gegevens van de sollicitant verwerken op grond van toestemming. De Autoriteit Persoonsgegevens gaat zelfs zo ver in haar standpunt dat het een sollicitant vrij staat onjuiste informatie te verstrekken wanneer hij wordt gevraagd naar dergelijke gegevens die onvoldoende verband houden met het dienstverband. Het is bijvoorbeeld absoluut niet toegestaan om als werkgever te vragen of een vrouwelijke sollicitant een kinderwens heeft.

Tot slot.
Werkgevers moeten erg terughoudend optreden bij het verwerken van (sociaal)medische gegevens van werknemers. Bedenk goed dat het verzamelen van (sociaal)medische persoonsgegevens in principe niet is toegestaan, ook niet met toestemming. Dit verwerkingsverbod is erg breed: bijna alle gegevens die iets zeggen over de fysieke of psychische gemoedstoestand vallen onder het verbod.

In veel gevallen is het ook helemaal niet nodig om deze gegevens te verwerken. Vaak zijn er praktische en minder ingrijpende alternatieven die tot hetzelfde resultaat leiden. In plaats van registreren dat werknemer X een buikgriep heeft opgelopen, kan ook worden volstaan met de registratie dat werknemer X thuis is vanwege ziekteverzuim.

Benieuwd hoe we u op dit gebied kunnen helpen? Neem gerust contact op met ons!