Het cookiewall-verbod: waarom handhaaft de Autoriteit niet?

Eerder dit jaar verklaarde de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) de oorlog met de cookiewalls. Een cookiewall zou onverenigbaar zijn met de AVG, omdat gegeven toestemming via een cookiewall niet rechtsgeldig is. Erg veel indruk maakte dit verbod blijkbaar niet, want deze zomer bleek uit onderzoek van BNR dat dit verbod massaal werd overtreden. En ook nu lijkt de AP nog niet heel erg gecommitteerd om haar verbod hard te gaan handhaven. Het blijft dan ook angstvallig stil. De reden voor deze stilte is wellicht beter te verklaren dan je zou denken.

Waarom verboden?
De redenatie achter het verbod op de cookiewall is gelegen in het feit dat er toestemming moet worden gegeven om cookies te plaatsen op een apparaat van de eindgebruiker. Dat is een eis die de Telecommunicatiewet (een uitwerking van een Europese richtlijn) hier aan stelt.  Voor de definitie van  toestemming wordt verwezen naar de definitie die de AVG hieraan geeft. De AVG stelt aan toestemming de voorwaarde dat deze ‘in vrijheid’ gegeven kan worden. De AP heeft het standpunt ingenomen dat geen sprake kan zijn van vrije toestemming wanneer een bezoeker géén toegang krijgt tot een website wanneer hij geen toestemming geeft.

Deze mening wordt ook gedeeld door het overkoepelende Europese orgaan dat bestaat uit alle nationale privacytoezichthouders: de European Data Protection Board (EDPB). Hoewel de meningen iets uiteen lopen, zijn de meeste Europese toezichthouders het er wel over eens dat cookiewalls in strijd zijn met de AVG, of dat het op zijn minst zeer twijfelachtig is of cookiewalls voldoen aan de AVG. Deze twijfel zou worden weggenomen met de komst van de e-privacyverordening. Deze verordening zou harmonisatie teweeg moeten brengen op het gebied van e-privacy. Op dit moment wordt wetgeving met betrekking tot cookies namelijk nog voornamelijk geregeld door nationale uitwerkingen van een Europese richtlijn (in Nederland de Telecommunicatiewet). En hoewel deze nationale uitwerkingen in grote lijnen overeen moeten komen met de richtlijn, is er meer speelruimte voor een lidstaat dan bij een verordening het geval is.

De e-privacyverordening?
Oorspronkelijk was het plan dat de e-privacyverordening tegelijkertijd inwerking zou gaan treden met de AVG. Deze speciale wet zou met betrekking tot e-privacy als bijzondere wet boven én naast de AVG gelden. Deze deadline werd echter ruimschoots niet gehaald. En één van de knelpunten was het cookiewall-verbod. Nederland was tijdens de onderhandelingen van de e-privacyverordening groot voorstander van een dergelijk verbod. In het Europees Parlement is eenzelfde draagvlak te vinden voor het expliciet opnemen van een cookiewall-verbod in de e-privacyverordening. Voordat een dergelijk verbod wordt opgenomen in de e-privacyverordening moet het Europees Parlement het echter nog eens worden met de Raad. En in de Raad lijkt weinig steun te zijn voor het opnemen van dit verbod.

Competitief nadeel
Tegenstanders van een dergelijk verbod zijn namelijk bang dat het verbod Europa op een competitief nadeel zal zetten. Veel verdienmodellen zijn namelijk gebaseerd op het ‘ad-generated’ verdienmodel dat mogelijk wordt gemaakt door het gebruik van een cookiewall. Volgens tegenstanders wordt er met een dergelijk verbod onvoldoende rekening gehouden met bedrijfsbelangen. Zonder steun van de Raad is het erg onwaarschijnlijk dat het verbod opgenomen gaat worden in de e-privacyverordening. Dat zet Europa in een behoorlijke spagaat: hoe ga je immers regelgeving handhaven die politiek geen draagvlak heeft? Dat de AP daarom voorzichtig omgaat met handhaving is daarom wellicht beter te begrijpen. Dat deze angst bestaat in onze eigen Kamer blijkt ook uit de onlangs gestelde (en inmiddels beantwoorde) vragen van de leden Middendorp en Van Gent. Naar aanleiding van het nieuwsartikel ‘Websites overtreden massaal cookieverbod’ stelden beide Kamerleden vragen aan minister Dekker. Erg bezorgd bleken de leden niet te zijn om de privacy van de burger. Wél bleken zij bezorgd te zijn over mogelijke nadelen die een dergelijk verbod met zich meebrengt voor het bedrijfsleven. Wij hadden gezien de strekking van het artikel eigenlijk andere vragen verwacht.

Meer duidelijkheid
Het is dus niet ondenkbaar dat de Europese toezichthouders wat voorzichtig zijn met de toepassing van het cookiewall-verbod. De komst van de e-privacyverordening uitwijzen of een dergelijk verbod uiteindelijk in de e-privacyverordening gaat komen. Zelfs wanneer dit echter niet het geval is, is het denkbaar dat het Europese Hof van Justitie zich hier uiteindelijk over gaat uitlaten. Wetgeving afdwingen kan op meer manieren. Het is echter zeer wenselijk dat Europa het eens gaat worden over cookiewalls. To be continued.

Terug naar overzicht